Il contributo de l’Osservatorio “Vera lex?” al commento della legislazione d’emergenza promosso dal Centro Studi Livatino, a proposito del pericolo che si scateni un “contagio parallelo: non pagare i debiti gli uni con gli altri. Un homo omini lupus che deve essere assolutamente evitato.
Chi paga il conto della pandemia, ovvero Stato e banche creditori più “eguali” degli altri
Chi sopporterà alla fine il costo della crisi economica provocata dalla pandemia? Lo Stato, l’Europa, o quella parte di italiani cui vengono presentati “regali” come l’art. 91 del D.L. n. 18/2020 c.d. Cura Italia? Tale disposizione ha introdotto il co. 6 bis all’art. 3 del D.L. n.6/2020, con una scelta tanto sotto traccia quanto netta: fra coloro cui deve maggiormente gravare il peso economico di quel che accade vi sono i creditori privati. Una scelta che capovolge uno dei cardini della tradizione giuridica civilistica, per le ragioni che seguono.
- L’inadempimento e il risarcimento pre-Covid19. L’inadempimento contrattuale e la relativa responsabilità sono disciplinati dall’art. 1218 del Codice civile, secondo cui “il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile”. Per il successivo art. 1223 il risarcimento “deve comprendere così la perdita subita dal creditore come il mancato guadagno, in quanto ne siano conseguenza immediata e diretta”. A ogni studente di giurisprudenza viene insegnato che nell’illecito contrattuale, a differenza di quello extracontrattuale, in caso di inadempimento il creditore deve limitarsi a dar conto del proprio diritto, dell’esigibilità della prestazione e della mancanza di essa, mentre è il debitore a essere gravato dell’onere di dimostrare di non aver potuto adempiere per una causa a lui non imputabile, cioè a dover provare che la prestazione sia divenuta impossibile, e tale impossibilità deve essere intesa in senso oggettivo, essendo necessario che dimostri “il pieno soddisfacimento dell’impegno di diligenza richiesto” (Cass. civ., II, 26 agosto 2002, n. 12477, cit. in Cian-Trabucchi, Commentario breve al Codice civile, 2011).
È un principio senza il quale le relazioni economiche e contrattuali fra soggetti privati non reggerebbero, giacché un onere della prova invertito a carico del creditore faciliterebbe a tal punto l’inadempimento delle obbligazioni assunte, che i vincoli economico-giuridici diverrebbero troppo cedevoli a mutevoli condizioni soggettive. L’art. 1223 c.c. è un corollario di tale principio: se vi è una causalità tra l’inadempimento del debitore e il pregiudizio del creditore, tale norma e le seguenti stabiliscono come vada risarcito il danno causato. Le ordinarie dinamiche del diritto civile appena ricordate avrebbero già permesso a un debitore inadempiente a causa dell’emergenza, di dare prova che proprio le disposizioni di contenimento della pandemia hanno rappresentato un factum principis che ha impedito le proprie puntuali prestazioni.
- L’inversione “virale”. Il co. 6 bis dell’art. 3 D.L. n.6/2020, introdotto dall’art. 91 del D.L. n. 18/2020 ha stabilito che “il rispetto delle misure di contenimento di cui al presente” decreto-legge “è sempre valutato ai fini dell’esclusione, ai sensi e per gli effetti degli articoli 1218 e 1223 c.c., della responsabilità del debitore, anche relativamente all’applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti”. L’onere della prova è così rovesciato: il debitore viene liberato dal dovere di giustificare l’inadempimento o di dimostrare la propria diligenza; se ex lege si presume che le misure di contenimento debbono essere “sempre” considerate (“valutate”) come rilevanti “ai fini dell’esclusione” delle responsabilità del debitore, ciò comporta la forte penalizzazione della posizione del creditore.
Se il legislatore dell’emergenza avesse voluto rafforzare la possibilità del debitore di dimostrare l’impossibilità della prestazione contrattuale a causa del rispetto delle misure di contenimento della pandemia, sarebbe bastata l’obbligatoria ponderazione degli effetti concreti sul debitore delle misure medesime, che tuttavia non avrebbero dovuto essere “sempre” valutate allo scopo dell’“esenzione delle responsabilità” del debitore, come, invece, viene perentoriamente prescritto dal co. 6 bis in questione. Tale comma ribalta la dinamica ordinariamente prevista per l’inadempimento contrattuale, poiché presume per il debitore l’esenzione di responsabilità ex lege ovvero impone ex art. 2728 c.c. l’inversione dell’onere della prova a carico del creditore: ora toccherà a costui e non al debitore dimostrare che le misure antipandemia non avrebbero influito sulla capacità di adempiere il contratto.
Lo sbilanciamento viene ulteriormente rafforzato dal riferimento dell’art. 91 DL n. 18/20 all’art. 1223 c.c.: il combinato disposto di tali norme fa escludere che il pregiudizio a un creditore, causato dall’inadempimento di un debitore colpito dalle misure di contenimento, sia configurabile come “danno emergente” o “lucro cessante”, e dunque sia risarcibile. Il richiamo da parte del citato comma 6 bis sia all’art. 1218 che all’art. 1223 c.c. potrebbe significare che quand’anche il creditore superi la presunzione ex lege circa l’esclusione di responsabilità del debitore, in ogni caso, se l’inadempimento viene fatto in qualche modo discendere dal rispetto delle disposizioni di contenimento, il danno non sarebbe risarcibile e rimarrebbe sempre a carico del creditore. È significativa in tal senso la specificazione dell’art. 91 del DL n. 18/20, allorché esclude persino l’applicazione di “penali” per l’avvenuto inadempimento.
Per il creditore si prospetta uno scenario in cui l’inadempimento del debitore nemmeno potrebbe determinare lo scioglimento del vincolo contrattale. Sul punto, seppur con linguaggio atecnico, l’art. 91 in oggetto esclude che “ritardati o omessi adempimenti” comportino “decadenze” contrattuali: tant’è che non si legge alcun richiamo, nel caso delle considerata impossibilità delle prestazioni a causa del “rispetto delle misure di contenimento”, all’art. 1256 c.c., per il quale, invece, “l’obbligazione si estingue quando, per una causa non imputabile al debitore, la prestazione diventa impossibile”. Un inquilino potrebbe sospendere il pagamento dei canoni, senza neppure correre il rischio della risoluzione della locazione.
La zona franca per il debitore sembra essere stata costruita dal legislatore dell’emergenza con una blindatura a quadruplo mandato: a fronte di un inadempimento che solo si affermi dipendere dal rispetto delle misure di contenimento, il creditore ha minime possibilità di vedere riparato il pregiudizio: (a) il debitore, infatti, viene presuntivamente ritenuto non responsabile e comunque (b) il danno sofferto non sarà risarcibile, né (c) sembrano invocabili penali ovvero (d) “decadenze” per fare almeno cessare gli effetti del contratto.
- La “zona franca debitoris” introdotte dalle norme d’emergenza. Se l’art. 91 del D.L. Cura Italia viene giustificato per il deficit di liquidità causato dallo stop imposto dalle misure di contenimento, allo stesso scopo sono orientate le altre provvidenze della disciplina emergenziale, specie con i D.L. n. 18 e n. 23/2020. Quale è, dunque, il rapporto fra la nuova disposizione civilistica e il complesso di misure economiche, previdenziali, amministrative e tributarie per la pandemia?
Se un soggetto ha beneficiato di una misura fiscale o di un credito agevolato o garantito dalla P.A. o di una provvidenza economica ovvero della cassa integrazione in deroga introdotti dalla normativa d’emergenza, il pregiudizio sofferto viene, almeno in parte, preso in carico dalla solidarietà pubblica: se si prospetta una riparazione da parte dello Stato per un danno dovuto alla pandemia, si dovrebbe, a rigor di logica, escludere che lo stesso pregiudizio sofferto sia addotto dal medesimo debitore beneficiario di misure pubbliche per non adempiere alle proprie prestazioni contrattualmente assunte, con relativo danno al creditore privato.
Ma non è così. La “zona franca debitoris” non è concepita come alternativa alle misure economiche e fiscali, bensì cumulabile con esse. Basti un esempio. L’art. 65 del DL n. 18/2020 prevede un sostegno per i canoni di locazione di “botteghe e negozi” e riconosce un credito d’imposta del 60% del canone di locazione relativo al marzo 2020: poiché tale norma nemmeno chiede l’effettivo pagamento del canone, per tali conduttori sarà possibile per marzo 2020 ottenere il 60% di credito d’imposta, e comunicare al locatore che sospendono il canone ex art. 91 DL 18/20. La “zona franca” costruita attorno al debitore non è alternativa alle altre misure riparatrici, bensì cumulabile con esse, né il debitore – per la presunzione legale inserita all’art. 91 DL 18/2020 – è tenuto a circostanziare il proprio ritenuto danno con una puntuale ricostruzione del nesso eziologico, della sua quantificazione, o considerando i benefici ottenuti o ottenibili dalle misure emergenziali.
L’inedita fattispecie civilistica prevista dalla normativa d’emergenza consegna al debitore un “jolly”, che può decidere di giocare per recuperare liquidità a danno dei suoi creditori, non solo qualora non acceda a misure pubbliche, ma anche se ritenga queste non sufficienti o non tempestive. È una vera e propria “risorsa di chiusura”, attingibile ad nutum debitoris e immediatamente ottenibile, appare destinata a svolgere un ruolo di ammortizzatore rispetto alle insufficienze o alle lungaggini delle misure pubbliche variamente disposte. I creditori diventano così dei finanziatori e dei riparatori sempre disponibili per i pregiudizi altrui.
- Non tutti i creditori sono uguali. Ci sono i creditori ai quali i debitori possono sempre opporre la difficoltà ad adempiere, e “creditori” per i quali il “costo” della pandemia viene pagato solo in presenza di significative condizioni. Si pensi all’art. 56 del D.L. n. 18/2020, che prevede misure di sostegno alle piccole e medie imprese, con riferimento ai finanziamenti/debiti bancari antecedenti al 18/03/2020, e dispone l’impossibilità per le banche di revocare fino al 30 settembre 2020 gli affidamenti concessi dalla data del 29 febbraio 2020, nonché la proroga fino al 30 settembre 2020 dei prestiti non rateali che scadano prima di tale data. Soprattutto, stabilisce la sospensione dei pagamenti – sia in linea capitale che in parte interessi fino al 30 settembre 2020- delle rate dei mutui, di altri finanziamenti e dei canoni dei leasing.
Ma non a tutti i debitori dei creditori/banche è concesso di sospendere i propri obblighi con i creditori/banche: i soggetti che fruiscono dei benefici di cui all’art. 56 sono le piccole e medie imprese e gli autonomi, con un fatturato annuo non superiore a 50 milioni di euro, oppure con un totale di bilancio annuo non superiore a 43 milioni di euro, e che -soprattutto- non abbiano posizioni debitorie classificate come “esposizioni deteriorate” (es. rate precedenti scadute da oltre 90 giorni).
Ancora più garantito è il creditore “Stato”: si guardi l’art. 18 del D.L. n. 23/2020, dedicato alla “sospensione di versamenti tributari e contributivi”, che riguarda alcuni debiti tributari solo in via temporanea e solo per i soggetti con ricavi o compensi non superiori a 50 milioni di euro nel periodo di imposta precedente a quello in corso. Costoro devono aver“subito una diminuzione del fatturato o dei corrispettivi di almeno il 33 per cento” nei mesi di marzo e aprile 2020, ovvero deve trattarsi di soggetti esercenti attività impresa, arte o professione “con ricavi o compensi superiori a 50 milioni di euro nel periodo di imposta precedente a quello in corso alla data di entrata in vigore del presente decreto”, che abbiano “subito una diminuzione del fatturato o dei corrispettivi di almeno il 50 per cento” negli stessi mesi sopra citati. Per alcuni creditori, dunque, (Stato e banche) la normativa pretende che il pregiudizio accusato dal debitore sia di una certa entità: solo così ai primi è imposto un peso economico parzialmente riparatore. Per i creditori “ordinari”, invece, il peso degli inadempimenti dei debitori è invece indiscriminato e senza condizioni.
- Impedire la slavina. Le “quattro righe” del comma 6 bis rovesciano dunque il peso economico sui “creditori” che compongono il tessuto operoso del Paese: proprietari, professionisti, imprenditori grandi e piccoli. La scorciatoia è troppo comoda: mentre lo Stato e l’Europa litigano nello scaricarsi gli oneri economici e gareggiano nel proporre soluzioni di opinabile utilità e tempestività, l’immediato rimedio alla drammaticità della situazione è riassunta nell’espressione “non pagate i debiti”.
La prospettiva è ingiusta, perché lo Stato non può scappare dal ruolo che gli è proprio, quello cioè di offrire in momenti come questi sostegni tempestivi ed efficaci, e perché riflette un pregiudizio ideologico contro l’operosità e la ricchezza private, che dovrebbero pagare il conto finale, come se si potesse far a esse espiare una colpa sociale. La prospettiva è poi pericolosa, per la slavina che innesca: non proteggere giuridicamente il creditore è sempre stato percepito come uno smottamento economico e sociale generale. La categoria dei “creditori” è poi del tutto astratta sul piano sociale: tutti siamo al tempo stesso debitori e creditori: spingere verso il mors tua vita mea impoverisce ancor di più l’intera popolazione, non solo una “classe”, esasperando gli animi degli uni contro gli altri. Le norme fin qui esaminate vanno dunque ricondotte a coerenza con i princìpi civilistici in materia di inadempimento contrattuale, riproponendo l’obbligo del debitore, se pure eventualmente alleggerito, di indicare in concreto l’impossibilità di adempiere pur fruendo di altre misure riparatorie richieste o ottenute. Le comprensibili difficoltà a tener fede ai propri obblighi contrattuali andrebbero piuttosto indirizzate alla prioritaria ricerca fra debitore e creditore di una ridefinizione condivisa degli accordi contrattuali, collegando a esse ulteriori benefici fiscali o processuali, in modo da scommettere non sul conflitto debitore/creditore, ma sulla fiducia e solidarietà fra le parti. Fiducia e solidarietà che saranno anche l’imprescindibile fondamento della prossima ripartenza.
Avv. Domenico Menorello
Presidente dell’Osservatorio parlamentare “Vera lex?”